Domingo, 16 de junio de 2019
Una resolución judicial llena de matices
TEXTO ÍNTEGRO: Sentencia que condena a la Generalitat a indemnizar a la Empresa Balañá
La lleno que provocó José Tomas, también se tiene en cuenta
De cara a situaciones futuras, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del pleito existente en la Empresa Balañá y la Generalitat, entra en matices jurídicamente interesantes. Sabido es que el Gobierno autonómico deberá indemnizar a la empresa en la cantidad de 973.483 euros. Pero luego en el análisis que realiza de los hechos y de las valoraciones a efectos económicos plantea unas consideraciones de cuya trascendencia nos darán noticia los expertos en Derecho.
Redacción
 TEXTO INTEGRO: Sentencia sobre la indemnización por el cierre de la Monumental.  (Tamaño: 163,1 kb.)

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia es clara en su fallo y, además, resulta de especial interés las consideraciones que hacen los magistrado sobre el caso, por ejemplo a la hora de hacer los cálculos de la indemnización y al rechazar la posición adoptada por la Generalitat.

 

En resumen, el fallo establece dos puntos:

1. Estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución administrativa impugnada, declara la falta de legitimación pasiva de la empresa aseguradora y reconoce el derecho de la empresa Balañá a que la Administración Pública le abone en concepto de indemnización la cantidad de 973.483 euros, más intereses legales devengados desde el día de interposición de la reclamación administrativa hasta su pago efectivo.

2. No impone costas.

 

Frente a esta sentencia cabe recurso, si procede, ante el Tribunal Supremo cuando el recurso se funde en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

 

En relación con la indemnización que debe abonarse a la Empresa Balañá, la sentencia establece criterios de especial interés. Y así, entre otros extremos, cabe destacar:

 

El lucro cesante 

 

La determinación de la indemnización procedente que se expresa en la demanda, tiene como fundamento exclusivo la prohibición de la actividad taurina llevada a cabo en la Plaza de Toros Monumental de Barcelona, con motivo de la entrada en vigor de la prohibición expresa de la Ley 28/2010, que motivó la pérdida parcial de ingresos para la parte demandante.

 

En primer lugar, en cuanto al lucro cesante en la cuantía de 4.543.117 euros, en modo alguno se ha acreditado en autos, pues se ha aplicado un criterio para la determinación de la indemnización económica que es improcedente, pues, como se ha indicado anteriormente, no estamos en un supuesto típico de Ley de Expropiación Forzosa, a efectos de cuantificar el justiprecio de la expropiación, como así se explica en la demanda. 

 

En la cuantificación de los ingresos económicos que obtenía la sociedad mercantil demandante, consideramos correcta la cantidad de 308.560 euros anuales, en concepto de ingresos medios según la prueba pericial, de lo que se debe deducir los gastos que ascienden a 126.835 euros, de lo que se deduce un beneficio neto de 181.725 euros, que es la cantidad básica a considerar a efectos indemnizatorios. Dichos ingresos suponían el 84´4% del total de los beneficios económicos, pues un 13´6% eran ingresos procedentes de actividades no taurinas, que no deben contabilizarse.

 

En este aspecto, debemos destacar que es doctrina jurisprudencial que el lucro cesante tiene una significación económica, pues trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales, cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado. El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado. La dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así. Por ello, no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios o los denominados sueños de fortuna .

 

Aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad debe indemnizarse aquella pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir, criterio aplicado en la reciente doctrina de esta Sala con relación a las reclamaciones por lucro cesante.

 

En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso.

 

El resultado económico del año 2011, debido a ser el último año permitido para la actividad taurina y el hecho de haber actuado el torero Sr. D. Luis Andrés, no puede valorarse en un sentido negativo o anormal ni tampoco ser considerado irregular tal como se acredita en la prueba pericial, dentro de lo que es el contexto general del riesgo empresarial, pues en toda actividad tanto industrial como comercial, existen años mejores y peores en lo que se refiere a los ejercicios económicos en toda actividad empresarial, sin que los mejores deban ser sospechosos de cualquier práctica ilícita.

 

Por lo tanto, tendremos en cuenta el importe económico reflejado en la contabilidad de la parte demandante, que refleja bien el informe pericial que acompaña a la demanda. Por otra parte, es discutible considerar que en supuestos similares al analizado en el presente proceso, en el importe de la indemnización solicitada por lucro cesante, deba mantenerse inalterable a lo largo del tiempo, debido a la crisis en que se encuentra sumida la actividad taurina en España, y por lo tanto, también es discutible si debió tenerse en cuenta la disminución progresiva de espectadores que acudían a los espectáculos taurinos con muerte del animal, lo que supondría una disminución anual del 4% de espectadores por año que debería computarse a partir del año 2012, que fue el primer año de cese de toda actividad taurina en la Plaza de Toros Monumental de Barcelona.

 

No obstante, la demandante considera que ese descenso es atribuible a la crisis económica y al recorte del gasto doméstico, lo mismo que ha ocurrido en otros sectores del espectáculo. La causa expresada en la demanda es razonable, por cuanto a pesar de esa disminución progresiva de espectadores, el hecho cierto e incuestionable, es que si se comienza a computar a partir del año 2009, resulta que el año 2011 hubo un ascenso en el número de espectadores, incluso en plena crisis económica. Ello permite afirmar que no necesariamente el año 2012 debiera ser considerado negativo en la cuenta de resultados de la empresa demandante, o cuenta de pérdidas y ganancias, pues nadie puede adivinar o realizar conjeturas acerca de lo que hubiese podido ocurrir, en cuanto a los toreros contratados, ganaderías, publicidad y otras circunstancias que concurren e inciden decididamente en la amplia actividad taurina, pues en este proceso debemos atenernos exclusivamente al daño producido real y efectivamente, y no a simples conjeturas de futuro que escapan al control y decisión indemnizatoria.

 

Por ello, no aceptamos la disminución fijada por la Administración Pública demandada, en cuanto a que la disminución progresiva del número de espectadores, deba valorarse negativamente en el cómputo de la indemnización solicitada. A lo anterior se debe añadir, que salvo la alegación negativa por parte de la Administración Pública demandada, no se ha aportado prueba suficiente para admitir la incidencia de esa disminución de asistencia de espectadores en el año 2012, sino todo lo contrario, pues en los tres últimos años se observa un ascenso progresivo de los espectadores que asistieron a la plaza de toros, siendo inadmisible afirmar que en el año 2016 no hubiese habido espectadores.

 

Para ello en la contestación a la demanda, se analiza los ingresos obtenidos en los tres últimos años de la actividad taurina, el número de espectáculos taurinos, el número de espectadores, la cifra media de asistencia de los espectadores y la cifra media de ocupación de la plaza de toros, para llegar a la conclusión que el número de espectadores aún siendo decreciente, sí que es cierto, como se ha indicado anteriormente, que hubo un repunte en el año 2011, debido a la contratación del torero Sr. D. Luis Andrés y también por ser el último año para el cierro de la plaza de toros. Así mismo, analiza los ingresos en dichos tres últimos años, según la documentación facilitada por la empresa demandante que reconoce fue auditada de forma fiable, incluso al basarse en la propia documentación y contabilidad de la empresa demandante. En este aspecto, compartimos el criterio de la demandante, pues a tenor de lo que se ha expuesto con anterioridad, las tendencias de asistencia del público en general a un espectáculo, aun cuando, en general, no suelen ser constantes, aun incluso apreciándose una ligera disminución, es evidente que dicha tendencia se rompe precisamente en el año 2011.

 

Por lo tanto, respecto al denunciado descenso de espectadores, no podemos compartir el porcentaje fijado por la demandada del 4´03% que en los años 2009 a 2011, pues la disminución en la asistencia de espectadores durante los años 2009 y 2010 debe atribuirse a la crisis económica, ya que es muy difícil determinar el porcentaje de abstención o pérdida de espectadores taurinos, como rechazo a las corridas de toros, pues incluso dicha disminución puede considerarse testimonial o mínima, si se considera el número global anual de espectadores que acudían a la plaza de toros. En el mismo sentido, realizándose la actividad empresarial, a riesgo y ventura del empresario, se deben valorar los años computados dentro del ejercicio global y normal de la empresa, sin restar valor al año 2011, por el hecho, ya indicado, de que se hubiese apreciado un ligero aumento en la asistencia de espectadores e ingresos obtenidos.

 

A la vista de las posiciones enfrentadas de las partes litigantes, consideramos que la documentación y contabilidad aportada por la empresa demandante es correcta y se ajusta a la realidad de los hechos, pues es al mismo tiempo la base del dictamen pericial que detalladamente analiza cada uno de los conceptos indemnizatorios y su valoración y que previamente fue objeto de auditoria, sin que se haya demostrado irregularidad contable alguna, lo que tendrá efectos jurídicos que más adelante se expondrán, pues sólo podemos atender la indemnización que se fundamente exclusivamente en los daños y perjuicios que realmente se acrediten, en función de la valoración económica de los mismos, que sea propia del principio de responsabilidad patrimonial y con referencia directa a esos daños o perjuicios que realmente se hayan producido, sin que podamos atender peticiones indemnizatorias de futuro, ni tampoco basadas en criterios que cuantifican y delimitan el concepto de justiprecio, basados en valoraciones propias de la Ley de Expropiación Forzosa.

 

De este modo, consideramos que el sistema de cálculo basado en el artículo 40 de la Ley de Expropiación Forzosa, al capitalizar el 4% de interés legal del dinero para el año 2012, es inadmisible, pues, como se ha indicado anteriormente, no estamos en un supuesto expropiatorio, sino en el principio de responsabilidad patrimonial, por el Estado legislador, que impide acudir a las normas expropiatorias para fijar la cantidad económica a efectos de la indemnización solicitada. Para ello, debemos basarnos en la acreditación de los daños y perjuicios en un análisis de la prueba practicada, especialmente la documental y la pericial aportada en autos. Los daños y perjuicios los consideramos objetivos, reales y valorables económicamente, pues de no haber entrado en vigor la Ley 28/2010 (luego declarada inconstitucional), la actividad taurina hubiese continuado, a riesgo de la empresa, sin que exista dato objetivo alguno que permita fundamentar lo contrario, que en el presente caso se llega a la cifra de 181.725 euros anuales de lucro cesante, como resultado de deducir de los ingresos medios de los tres últimos años, 308.560 euros, los gastos acreditados para su obtención, lo que ofrece la cantidad indemnizatoria anteriormente indicada.

 

Los gastos recurrentes 

 

En cuanto al daño emergente por gastos recurrentes, que se cuantifica en la cantidad de 3.170.883 euros, (al capitalizar una media anual de 126.835 euros de pérdidas anuales al 4%, supone dicha cantidad) se debe tener en cuenta que dichos gastos recurrentes son inherentes a la propiedad del inmueble, en lo que se refiere al mantenimiento y conservación del inmueble y los conceptos especificados más adelante, a pesar de la prohibición de la actividad taurina, siempre persisten durante un período de tiempo, al desaparecer los ingresos propios que se percibían de dicha actividad taurina. El cálculo del importe de los gastos recurrentes, según el informe pericial, se calcula aplicando el mismo método utilizado para el cálculo del lucro cesante, sin que puedan directamente ser imputados a las actividades no taurinas, cuyos ingresos sólo suponían un 13´6 del total generado por la plaza de toros en beneficio de la parte demandante, lo que ha sido excluido.

 

Asimismo, siguiendo la exposición de la demanda, no compartimos el criterio de que se debe fijar el importe de los gastos inherentes al mantenimiento de la plaza de toros, que no desaparecen por el cese de la actividad taurina, los denominados gastos recurrentes, aplicando el criterio indemnizatorio previsto en el artículo 40 de la Ley de Expropiación Forzosa , que computados en su conjunto se alcanza las cifras objeto de reclamación en la demanda, con remisión siempre al informe pericial que consta en autos.

 

En la determinación de los gastos recurrentes, se destaca que el resultado total de la demandante ha sido negativo en el año 2012, con pérdidas de 182.570 euros, mientras que las actividades no taurinas no generaron ingresos suficientes para su mantenimiento. Para la Administración Pública demandada se trata de gastos que al cesar la actividad taurina deben desaparecer y no tienen continuidad, son gastos necesarios que deben repercutirse en las actividades no taurinas.

 

Dichos gastos comprenden los importes derivados de alquileres, que acepta plenamente la demandada: No se aceptan los siguientes: suministros de gas y electricidad, que se rechazan porque en la plaza de toros se realizan otras actividades no taurinas que requieren estos suministros; seguros, que se deben repercutir en las actividades no taurinas; tributos, que son devengados por las actividades no taurinas y en ellas se deben repercutir; asesores y notarios, gastos para certificaciones sólo en caso de actividades no taurinas; así como el mantenimiento y conservación del coso taurino y otros gastos, resultan improcedentes pues entre las actividades no taurinas está la entrada diaria el Museo Taurino, plaza de toros y otras actividades, a las que se deberá repercutir dicho concepto.

 

En lo que se refiere al daño emergente por obsolescencia del inmueble, se fundamenta en la depreciación de ciertos elementos de la plaza de toros (construcciones, instalaciones, mobiliario y equipamiento), que pueden finalizar su vida útil por el cese de la actividad taurina o bien sólo conservaran su utilidad para actividades residuales. El cálculo de la indemnización se ha fundamentado en el informe procedente de Eincom Ingenieros SL. En la valoración económica se utilizó el programa Arquímedes de la empresa Cype Ingenieros y de ahí el valor de depreciación y valor residual, al que nos remitimos y también al informe pericial lo que supone la cantidad de 1.286.015 euros, según se cuantifica con detalle en dicho informe. Se incluyó el gasto de derribos y transporte a un vertedero para residuos generales, que al cese de la actividad taurina, algunos elementos o componentes del inmueble se convirtieron en inútiles, siendo obligatoria su demolición. La Administración Pública demandada ha aceptado parcialmente el concepto de esta reclamación, aunque no su importe, incluso el método de cálculo utilizado. 

 

De los elementos expuestos anteriormente, algunos están directamente vinculados con la actividad taurina, como la enfermería, el matadero, la tienda de recuerdos, capilla, museo, cuadras, chiqueros, corrales, báscula para pesar los toros, la casa Mayoral y el bar, cuyo importe asciende a 297.929 euros, según el informe pericial. El resto es obvio que no finalizan su vida útil por la prohibición taurina, pues pueden ser aprovechados en otras actividades no taurinas, no siendo susceptible de indemnización, debiendo confirmar en este aspecto el razonamiento de la demandada, que considera correcto el cálculo de la indemnización solicitada por el mobiliario.

 

Asimismo, deben excluirse de la indemnización solicitada, los elementos y espacios relacionados con la actividad turística del Museo, la tienda de recuerdos y capilla, lo que suma la cantidad de 52.023 euros. En cuanto a las demoliciones, la Administración Pública demandada considera razonable abonar la cantidad indemnizatoria de 47.792´48 euros, lo que sumado a los daños emergentes por obsolescencia del inmueble, supone la cantidad de 293.698´64 euros, que es razonable en este aspecto y que comprende la indemnización por perjuicios causados por los conceptos siguientes: construcciones, instalaciones, mobiliario y derribos.

 

En consecuencia, compartimos plenamente el criterio expuesto por la Administración Pública demandada, al reconocer el concepto indemnizatorio reclamado, pero no así la cantidad total reclamada por este concepto. Ello aparece justificado por el principio de la carga de la prueba, que la empresa demandante no ha acreditado, aun cuando en sus cálculos se remita a la prueba pericial, pues hay que tener en cuenta que es imposible adivinar con antelación que elementos propios de la plaza de toros se deberán reparar cada año y el importe de los mismos, pues es obvio que una vez reparados no necesariamente se deberán reparar año tras años.

 

Por lo tanto, debemos confirmar parcialmente la indemnización solicitada por daño emergente, que aparte de la reconocida expresamente por la Administración Pública demandada, deberá incrementarse en la cantidad anteriormente indicada 36.000 euros por sobre coste de gastos de mantenimiento y conservación de la plaza de toros, pues el cálculo realizado por la Administración Pública demandada es aceptable, ya que la capitalización al 4% del interés legal del dinero, en función de lo que se dispone en el artículo 40 de la Ley de Expropiación Forzosa , para el cálculo del justiprecio, no resulta de aplicación en este caso. 

 

Asimismo, se debe reconocer el importe solicitado de 297.929 euros en concepto obsolescencia de elementos del inmueble relacionados con la actividad taurina y que la demandada sólo reconoce en la cantidad de 293.698´64 euros, por lo que se deberá abonar la diferencia, pues la prueba pericial sobre este aspecto, se ajusta plenamente a la realidad objetiva de la incidencia que la obsolescencia del inmueble tiene en el daño emergente.

 

En cuanto al daño emergente por indemnización del personal, sólo se puede aceptar la cantidad indemnizatoria legal, y no las mejoras voluntarias que ascienden a dieciséis mil euros. El resto, la indemnización por despido debido al cese de la actividad empresarial en la que se encontraba contratado el trabajador, es admisible (22.628 euros), y también lo es el finiquito (1998 euros), regulado en el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores.

 

Indemnización por daños morales 

 

En lo que se refiere a la indemnización por daños morales, en importe de 479.022´82 euros, no compartimos el razonamiento de la demanda, pues hemos dicho en numerosas sentencias, que es bien sabido que el daño moral constituye una noción compleja, que inició su entrada en los conceptos indemnizatorios en el campo de la culpa extracontractual, para ampliarse posteriormente a la contractual ( sentencias del Tribunal Supremo 27-7-1994 , 22-11-1997 , 14 de mayo 12 de julio de 1999 , entre otras). Su evolución jurídica ha mostrado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su concepción clásica del pretium doloris y los ataques a los derechos de la personalidad. Por ello, la situación básica que puede dar lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual, la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor o presagio de incertidumbre, y en cuanto a la prueba lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo, sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes.

 

Limitada en un principio la indemnización por daños morales a las personas físicas, se amplió también a las jurídicas, en cuanto pueda afectar el daño o perjuicio causado, al honor, la fama o la buena imagen que tenga acreditada en el ámbito social o comercial que le sea propio. Pero para ello es preceptivo la prueba o por lo menos un razonamiento jurídico de que, efectivamente, la sociedad mercantil demandante ha quedado afectada en los términos perjudiciales indicados anteriormente. No se deduce de la aplicación de una ley, como la 28/2010, declarada inconstitucional posteriormente a su entrada en vigor, que ello suponga necesariamente una ofensa o indignidad pública o social a la parte demandante. El que haya supuesto dicha ley el cese de una determinada actividad no es causa suficiente para la afectación de la empresa demandante, en los términos que se requieren para la viabilidad de la indemnización solicitada por daños morales.